比较广告与相关法律问题探讨
近现代以来，商业广告逐步成为现代社会推销商品和服务、了解商品和服务信息的基本手段，商业广告形式也随之不断推陈出新。比较广告作为一种特殊的广告形式已成为一种广泛采用的广告技术，但对其“是非利弊向来仁者见智”①。以往人们把商业广告喻为“戴着镣铐起舞”，最近则有人把比较广告喻为“悬崖边的舞蹈”，反映出比较广告本身具有易侵权性以及对比较广告存在认识模糊、运用不当以及规范不明确等问题。本文主要探析比较广告的界定、限制性允许与比较广告的特殊准则等相关法律问题，期待“悬崖边的舞蹈”能够更加规范。
一、 比较广告的界定
《中华人民共和国广告法》确定广告“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的或者所提供的服务的商业广告”。从理论上说，能清楚的表达出自己需要传播的意思，应该就是一个优秀的广告，但当竞争日益激烈，信息日益增多，怎样突破信息重围，运用广告创意AIDAS原理更好地引发受众注意（Attention）、产生兴趣（Interesting）、引发欲望（Desire）、促使购买行为（Action）、达到满意（Satisfaction），就是广告必须要解决的问题。而在广告中进行品牌比较，以特别突出自身品牌某方面的特性，使受众接受该品牌优于对比品牌、更适合目标受众的诉求方法也就应运而生。
作为一种比较特殊的商业广告，各国对比较广告的内涵和外延存在着不同的看法。美国司法实务界认为，比较广告（Comparative advertising）是指广告中明确指出具有竞争关系企业名称或使消费者不会误认的暗示出来的企业名称，并对商品的特定功能进行比较的广告。欧共体《关于比较广告的指令》（第97\55\EC\号）指出：比较广告指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。我国的理论界对比较广告的认定各有不同。笔者倾向于下面的界定：比较广告即挑战广告，是指商品经营者通过广告形式将自己商品或服务与竞争者的商品与服务进行全面或某一方面比较的广告。常见的广告具有几种情形：（1）直接比较广告和间接比较广告。前者是指广告主在广告中具体指明被比较对象的明比式的比较广告。后者是指虽未指明但消费者可识别出比较对象，公众可以辨别出被比较的竞争对手的暗比式广告的比较广告。（2）自比和他比的比较广告。前者是将自己的不同产品进行比较，以突出新产品区别于老产品的特性与优点或将产品使用后的不同情况进行比较，以突出产品的使用效果。后者是与他人的产品或服务进行比较。（3）弱比的和强比的比较广告。前者是声称自己的产品和对方一样好或者不如对方，后者是声称自己的产品强于对方，是批评式广告。（4）按照比较广告诉求的内容，比较广告可以选取不同的特点如产品或服务的特点、性能、质量、成分等等进行比较突出自己的优势。②
二、我国比较广告立法现状与相关思考
长期以来大多数国家一直禁止比较型广告。大陆法系国家如法国、意大利是从总体上禁止比较广告，德国、瑞士、日本对比较广告则给予比较严格限制。近年来许多国家逐渐突破比较广告的禁区，最早允许比较广告的国家是英国、美国和瑞士。20世纪30年代，是美国汽车业的广告主通过请消费者尝试不同汽车来进行汽车宣传，开了比较广告的先河，70年代以后，比较广告在美国作为重要的竞争策略而逐渐成为各行业广泛采取的广告技术。1991年底，法国国民议会通过一向保护消费者法案，允许比较广告的存在。随后，在欧洲和亚洲的很多国家也陆续放宽了对比较广告的种种限制。有关资料表明，比较广告几乎占美国广告的1/4,而且呈上升的趋势。在美国有一则温迪公司针对麦当劳公司的比较广告――“牛肉在哪里？”，这则广告以温迪公司在牛肉馅份量上比麦当劳多出零点几盎司的重量为诉求点，这个作品被一年一度的纽约国际广告CIio大奖评为“经典作品”。“乃至‘牛肉在哪里？’竟成为‘弄虚作假’的代名词。广告语融入社会语言，成为流行语，这是广告影响的极至，也是对广告人的一种最高报偿”。③
我国关于比较广告立法最早是1987年国务院发布的《广告管理条例》，其中第8条规定：广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴……（六）贬低同类产品的。国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》（试行）第四章比较广告中就比较广告的广告原则、比较内容和比较方式等作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。而对于直接比较的形式则一律禁止。《广告审查标准》（试行）32条明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式”，《反不正当竞争法》第九条则规定了“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等引人误解的虚假宣传”。《广告法》没有直接使用“比较广告”这个概念，只涉及两方面规定，一是广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，二是禁止进行某些比较。所以，我国法律并未完全禁止比较广告，但对比较广告基本持否定态度。随着市场经济的深入发展，这种立法已日益显露出其滞后性的缺陷，主要表现在法规简单且内容有局限性、规定不统一性且有浓重的禁止性色彩。对广告创作者和执法者来说，比较广告都是一个难题。“悬崖边的舞蹈”如何才能跳的既精彩又安全呢？
1、 明确比较广告的限制性允许
与一般商业广告相比，比较广告最重要的价值或最突出的特征是在广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或服务进行对比，以凸现其产品或服务异于或优于竞争对手之产品或服务的特征、品质或质量等，让广告受众充分感受出这种特质在相关行业所具有的突出价值，从而形成倾向性的认知，从这个意义上说，比较广告往往能够产生一般广告具有的强刺激效应；而正确的比较也可以使竞争对手的产品和服务面貌更加清晰，竞争者更加容易发现自己产品或服务的缺陷，并作出针对性的改进，从这个意义上说，有利于公平竞争。在对手的诉求点极为清晰明确，而广告主又找到自身的竞争核心力（品牌优势点），适当的运用核心竞争力进行比较广告就是凸现自己的最佳诉求方式。
纵观世界各国的广告立法，“不比不精彩”已成为一种立法思路，而允许比较广告存在的国家允许广告者在广告中在一定条件下直接同某一竞争者或其产品服务进行比较，也已经成为一种通常做法，这一发展趋势也应值得我们注意。如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”，所以只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，就应明确允许。我国立法也应允许比较广告包括允许直接比较形式的存在。
在允许比较广告存在的同时，对比较广告必须加以严格限制，即限制性允许。从法理上讲，比较广告是广告主的言论自由，不得无根据的剥夺或限制，但自由不是无所约束，而从世界各国的广告立法看，也均有对比较广告的限制。限制主要指行业范围的限定，指某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告，因为比较广告意在告知其商品的“比较性”“凸显优势性（比较效果）”，但不是所有商品或服务的效果都可以进行一般测定。限制分绝对限制和相对限制。绝对限制指绝对禁止使用，主要是针对药品、医疗器械、农药、兽药等直接关系到人的生命健康的特殊商品，这类产品作用于活的生物体的使用效果因使用对象的内在区别和使用环境的不同而不同，对其不存在一个客观的评价，比较“安全”与“效果“是不科学的。基于保护人生命健康的目的，应绝对限制使用，《广告法》第14条就明确规定：“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”。根据《广告审查标准》（试行）和《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容：……（四）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”来看，我国《广告法》对农药广告也应规定不得采用比较的形式。相对限制是指允许使用比较广告形式但规定比一般商品的比较广告更为严格的条件，主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品。目前对烟草、食品、酒类、化妆品等商品（烟草除外，烟草广告禁止通过传媒发布或在公共场所设置），《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”，未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。建议针对此类商品，应允许其发布比较广告，即相对限制，明确要求其对真实性作充分科学的论证，绝不允许使用笼统而概括性的词语，不得对“安全性”进行比较。
2、严格比较广告的特殊准则
不可否认的是，与其他广告形式相比，比较广告更容易引人误解或者毁损他人的名誉。作为竞争手段的广告总是有其竞争目的，无论是直接或间接的比较广告，总是不可避免地直接或间接地涉及到其他商品的质量或其他企业地声誉。因为比较的行为本身就要求有一定的区别，这种区别体现在同业竞争的竞争者之间便成为了优劣的比较。无论比较本身多么客观，对于处于竞争地位的经营者来说都不可能完全脱离贬损他人、抬高自己的嫌疑，因此多数的比较广告较其他宣传形式而言都更具侵权的危险，所以比较广告在遵循广告的基本准则基础上，还必须严格自己的标准。亚洲的韩国、菲律宾、印度等国以及我国的香港特别行政区都有关于此类规定的法律。我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这是广告法的核心，这一条规定了广告的三条基本准则，即真实、合法和文明，这也是比较广告应遵循的基本准则，同时还应明确比较广告在内容与形式方面的特殊准则：
1、关于比较原则：比较应客观、真实、全面、公平，严禁虚假及误导性内容。
2、比较广告的内容：应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性，对应性。
3、关于比较对象：应当明确提及对象。直接比较广告针对的对象是特定的，间接比较广告针对的对象是广泛的，但总体上，比较广告针对的对象应是确定的，明确提及比较对象是避免贬低的前提，也是对比较者负责的措施。既不能识别竞争者，又不就商品具体功能进行比较的广告未能给消费者提供任何比较信息，无从产生比较效果的不是比较广告，可适用一般广告准则。
4、关于比较证据：比较广告中使用的数据或调查结果，必须又依据，并应提供国家专门检测机构的证明并明确相关出证机构的资格和法律责任。
综上所述，广告设计已成为竞争的重要手段，比较广告本身具有的强烈信息性、艺术性、商业性的特点，使比较广告有继续生存和发展的空间，但也必须防止由“比”引发的广告大战与纠纷。期望在对比较广告作出相应的法律规范后，“悬崖边的舞蹈”会更规范、更安全、更精彩。
注释：
①卢泰宏等著《广告创意100》1995年版，第132页。
②参见：吕蓉编著《广告法规管理》复旦大学出版社2003年版的第109－110页
③卢泰宏等著《广告创意100》，广州出版社1995年版，第134页
参考文献：
张志松《试论比较广告的有关法律问题》，《法律适用》北京、200005期第30－40页
张 琰
罗云平 山东工艺美术学院副教授
